TWORZENIE PRAWA.doc

1.        TWORZENIE PRAWA (źródła prawa)

Teoretyczne koncepcje dotyczące powstawania  prawa  - problematyka dotycząca powstawania prawa  pojawia się w wielu doktrynach, właściwe we wszystkich podstawowych. Nie można sformułować pełnej koncepcji  prawa bez przyjęcia określonej   koncepcji powstawania prawa.

Wyróżniamy  trzy grupy koncepcji powstawania prawa:

Ø        koncepcje odkrywania prawa

Ø        koncepcje woluntaryzmu prawodawczego

Ø        koncepcje racjonalnych działań prawodawczych

Ø         

KONCEPCJA  ODKRYWANIA PRAWA:  stanowią, że  działalność pozytywnego prawodawcy sprowadza się do odzwierciedlenia w prawie ukształtowanych już reguł  ukształtowanych  bądź w naturze bądź w życiu społecznych. Reguły te powinny być odtworzone  w prawie jak najwierniej – w przepisach prawnych, decyzjach sądowych.

Do koncepcji odkrywania prawa zaliczamy:

1)       koncepcje  prawno-naturalne :  to prawo naturalne  ogranicza rolę prawodawcy pozytywnego . Normy istnieją niezależnie od prawodawcy i mają być odzwierciedlone  w prawie pozytywnym.

2)       koncepcje szkoły historycznej (Savigny) - Prawo to historycznie ukształtowany zwyczaj, ukształtowany niezależnie od państwa. Zasady kształtowały się  w życiu jak język –samorzutnie, spontanicznie. Prawodawca nie kreuje ale odkrywa te normy, nie tworzy prawa  tylko je odkrywa i ustala fakt obowiązywania zwyczajów ukształtowanych w życiu społecznym. Savigny był zwolennikiem legislacji w znaczeniu technicznym  - nadaje postać przepisów .

3)       koncepcja prawa żywego – funkcjonalizm prawniczy – prawem jest jedynie prawo żywe , prawo w działaniu (EGON ERLICH)

4)       koncepcja solidaryzmu prawniczego (LEON DUGUIT)

5)        

KONCPECJA WOLUNTARYZMU PRAWNICZEGO  /z łac. voluntarius dobrowolny)-  koncepcja przeciwstawna do koncepcji odkrywania prawa. Wola władzy decyduje o tym czym jest prawo, związane z treścią prawa z wolą władzy państwowej.

1.        koncepcja Benhama (1748-1832) prekursor pozytywizmu prawniczego, twórca utylitaryzmu – naczelna zasada jego filozofii  moralnej stwierdza, że celem wszelkiego prawa jest „jak największe szczęście  dla jak największej liczby osób”.

2.        Koncepcje pozytywizmu  prawniczego (AUSTIN – ojciec prozy)  prawo to rozkaz władzy państwowej. Austin upatrywał  istotę prawa w czterech elementach: rozkaz, sankcja, obowiązek wykonania i suwerenność władzy

3.        koncepcja marksistowska- odwołuje się do funkcji prawa – prawo do wola klasy panującej podniesiona do godności ustawy. Prawo chroni interesy klasy panującej.

KONCEPCJA RACJONALNYCH Działań PRAWODAWCZYCH -  charakteryzują się wysuwaniem  wymagań jakie prawodawca ma spełnić, aby jego działania były uznane za racjonalne. Na gruncie tych koncepcji  prawodawca ma określony zakres swobody, a co do podjęcia decyzji to jego działalność ograniczona jest wieloma czynnikami:  kontekstu społecznego, kulturalnego, politycznego. Jeżeli działanie prawodawcy ma być skuteczne to musi uwzględnić wszelkie ograniczenia swobody jego decyzji.

Twórcą polskiej koncepcji nauki o prawodawstwie określanej jako „polityka prawa” był prof. Leon Petrażycki. Polityka prawa” wg. L. Petrażyckiego polega na uzasadnionym naukowo przewidywaniu następstw, jakich spodziewać się należy w razie  wprowadzenia pewnych przepisów prawnych oraz na opracowaniu takich zasad, których wprowadzenie do systemu prawa obowiązującego  stałoby się przyczyną  pewnych pożądanych skutków. Zadaniem polityki prawa jest wypracowywanie  praktycznych wskazówek dla podmiotów tworzących prawo.  Polityka prawa jest więc w jego ujęciu  nauką praktyczną, która  formułuje dla podmiotów tworzących prawo dyrektywy celowościowe, wskazujące racjonale środki prawne do osiągania zamierzonych celów. Wg Petrażykiego jest to nauka o opracowaniu zasad prawodawczych w celu osiągnięcia pożądanych skutków.

Polityka prawa nie wiąże się z przypisywaniem prawodawcy nieograniczonych możliwością, związana jest z ewolucją społeczną, wykorzystuje naturalny postęp etyczny w społeczeństwie. Ewolucja psychiki społecznej to wyznaczanie celów i kierunków rozwoju. Zadaniem prawodawcy jest świadome i skuteczne kierowanie życiem społeczeństwa.

1.        Koncepcja Petrażyckiego  polityki prawa:
- wskazuje nie tylko jak przez odpowiednie stanowienie prawa osiągnięć określone stany rzeczy, ale także
-  wskazuje jaki cel działalności prawodawczej, a jest nim osiągnięcie ideału miłości – stanu w którym ludzie realizują w swym postępowaniu zasadę uspołecznienia (mają głębokie poczucie swojej godności i są zarazem gotowi działań na rzecz innych) , taki stan  można osiągnąć dzięki stałemu doskonaleniu się różnych dyspozycji  psychicznych do pewnych przeżyć,
-  jest swoistą pedagogiką poprzez prawo : prawodawca może  doskonalić ludzką psychikę, przyspieszając  osiągnięcie stanu będącego  celem prawodawstwa – ideału miłości

2.        Koncepcja Rosko Ponda – inna wersja polityki prawa – Jest to koncepcja polityki  prawa.  Jest to koncepcja „inżynierii społecznej poprzez prawo”. Paund jest  przedstawicielem kierunku  zwanego jurysprudencją socjologiczną (teoria interesu społecznego).
Pojmował on prawo jako środek  oddziaływania na członków społeczeństwa, twierdził, że środek ten służy do osiągnięcia danego celu, który da się udowodnić naukowo. Celem tym jest łagodzenie  konfliktów społecznych w danej grupie społecznej oraz utrzymanie stanu równowagi  poprzez doprowadzenie do kompromisu  między niezgodnymi interesami. Inżynieria ma doprowadzić do skuteczności tych działań.

Współczesny program  tworzenia polityki prawa obejmuje trzy typy problemów:

- dobór środków  prawnych dla realizowania złożonych stanów rzeczy

- problemy efektywności tworzenia  prawa w przyjmowanych dla danych systemów formach i strukturach organizacyjnych

- problemy techniki prawodawczej  (regulacje jak powinny być tworzone prawo miejscowe jest załącznikiem do rozporządzenia)

Problematyka tworzenia prawa jest przeciwstawna problematyce stosowania prawa.  W systemie  prawa stanowionego (kontynentalnego)  nastąpiło oddzielenie  tych problemów poprzez oddzielenie  organów ustawodawczych i sądowniczych. Efektem finalnym organu stanowiącego prawo jest zakodowana w przepisach norma prawna (abstrakcyjna i generalna). Efektem końcowym w procesie stosowania prawa to decyzja (sądowa lub administracyjna)   o charakterze indywidualnym  i konkretnym.

FORMY TWORZENIA PRAWA

Tworzenie prawa można dokonywać w różnych formach:

1.        stanowienie prawa

2.        precedens prawotwórczy

3.        umowa

4.        prawo zwyczajowe

5.        nauka

STANOWIENIE PRAWA:   jest czynnością  konwencjonalną  konkretnego organu państwa poprzez  którą organ ów żąda aby normy generalne  i abstrakcyjne  o ukształtowanej przez niego  treści były realizowane. Stanowienie prawa to akt kreujący normy prawne. Do jego ważności   nie jest wymagana zgoda adresatów norm. W Europie  rozkwit prawa stanowionego  przypada na wiek XIX- jet to wiek kodyfikacji. (stanowienie  prawa powstaje poprzez rozporządzenia ministrów,  Prezydenta, ustawy przez Parlament).

PRECEDENS Prawotwórczy – polega na tworzeniu nowego prawa niejako przy okazji podejmowania decyzji w konkretnej indywidualnej sprawie przez upoważniony  prawnie do tego organ najczęściej sąd (a więc w procesie stosowania prawa. Organ podejmując decyzję w konkretnej sprawie, biorąc pod uwagę  swoiste, niepowtarzalne cechy rozważanej sprawy formułuje normę generalną, . Wypracowana przez niego  ogólna zasada rozstrzygnięcia tzw. ratio decidenti  w danej konkretnej sprawie staje się powszechną   podstawą do rozstrzygania  we wszystkich podobnych sprawach. Dzieje się tak na mocy  reguły systemu common laww myśl której  decyzja w szczególności sądowa, która zapadła w konkretnej  sprawie  wiąże  wszystkie inne  organy, sądy o takiej samej lub niżej pozycji prawnej rozstrzygające w podobnych sprawach , chodzi o zasadę stałej decyzji (związana precedensem) . W państwach anglosaskich (Anglia, Kanada, USA, Australia) zasada  związana precedensem jest ważnym źródłem prawa.

W systemie prawa kontynentalnego sędziowie są niezawiśli – podlegają tylko konstytucji i ustawom (np. w Polsce zgodnie za art. 178 Konstytucji) i nie pełnią wprost  funkcji prawotwórczych, ale z drugiej strony  orzecznictwo NIK i TK odgrywa  ogromną rolę.

Prawo powstaje poprzez stanowienie

UMOWA – jest odmianą stanowienia, bo stanowienie prawa jest jednostronne, bądź też może być dwustronne  i wielostronne. Umowa jest czynnością prawotwórczą co najmniej dwustronną, przez którą strony uczestniczące w umowie ustalają  wiążące  jej normy generalne i abstrakcyjne.  Umowa jest  aktem kreującym  normy prawne (podobnie jak stanowienie). Jest aktem tworzącym prawo międzynarodowe (konkordaty, traktaty – podstawowe źródła prawa) . Jest aktem tworzącym prawo wewnętrzne np. w prawie pracy – układy zbiorowe.

              W przeszłości umowa była podstawowym sposobem powstawania prawa lennego (np. w Polsce Pacta Conventa)

              Od stanowienia dwu lub wielostronnego należy odróżnić umowy społeczne , które mogą wpływać na akty praw choć same takiego charaktery nie posiadają, ale mogą wpływać na przyszłe regulacje prawne (1989 r. –Okrągły Stół)

              Umowy cywilno-prawne oparte są na prawie, które już istnieje (Kodeks cywilny) i nie są źródłem prawa powszechnie obowiązującego  ale źródłem prawa wiążącego strony umowy cywilno-prawnej.

Odmianą stanowienia prawa jest ten typ umów, które kreują  nowe normy prawne (powstają z nowy norm prawnych).

ZWYCZAJ – kształtuje się spontanicznie w ciągu długiego czasu, bez udziału państwa. Prawo zwyczajowe w państwach europejskich było rozpowszechnione w średniowieczu, wykształciło się ze zwyczajów rodowych. przełomowym znaczeniem w procesie przekształcania się zwyczaju w normy prawne było uznanie zwyczaju przez władzę publiczną (sądy) jako normatywnej postawy wydania decyzji.
Kształtowanie się prawa zwyczajowego  przez wiele wieków  było podstawową  formą tworzenia prawa. Do XIX wieku rozkwit prawa stanowionego. Kodyfikacja. Uważane było za lepsze od prawa stanowionego. Prawo zwyczajowe  mające za sobą argument dawności  uważane było za prawo lepsze, prawo o wyższej mocy  niż prawo stanowione.
Kodeks cywilny odsyła do zwyczaju (art. 69, 56).
W prawie międzynarodowym ma duże znaczenie.

NAUKA – kształtowanie prawa z opinii uczonych prawników jurystów. Współcześnie nauka nie jest źródłem prawa chociaż uczeni  prawnicy mają wpływ na tworzenie i stosowanie prawa. Prawnicy uczestniczą w komisjach kodyfikacyjnych (np. w 1932 r. Kodeks Karny Makarewicza – LEX Makarewicz) rozporządzeniem prezydenta z mocą ustawy był obowiązującym aktem prawnym w Polsce czy Kodeks Handlowy z 1934 r. ).

Najistotniejsze cechy charakterystyczne faktów  prawotwórczych:

Ø        w systemie prawa stanowionego – stanowienie norm
- fakty prawotwórcze powstają w formie stanowienia
- rozdzielenie procesu tworzenia od procesu stosowania prawa
- jednoznaczny związek z prawem rzymskim

Ø        w systemie prawa common law - w drodze precedensów  prawotwórczych
- brak recepcji prawa rzymskiego – nie miała prawa recepcja w prawie rzymskim.
- dopuszcza się tworzenie prawa przez sądy
- dominująca rola decyzji sądowych występująca w postaci precedensu decyzji stanowiących podstawę dla innych decyzji w podobnej sprawie
- wzrasta rola  stanowienia prawa.

PROBLEMY RACJONALNEGO TWORZENIA PRAWA
Postulat racjonalności stanowienia prawa jest obok postulatów tworzenia prawa  sprawiedliwego i słusznego, wewnętrznie  niesprzecznego, jednym z elementów podstawowych wymogów.

Dane działania można uznać za racjonalne gdy:

·          jasno określony jest cel działania

·          środki służące realizacji  celu są właściwe dobrane

·          a metody działania umożliwiają adekwatność wysiłków do wyników działania.

Trójczłonowość PROCESU TWORZENIA PRAWA

Na proces tworzenia prawa można  widzieć:

I.                             człon obejmuje działania związane z podejmowaniem decyzji politycznych (formułowane są cele, kierunki regulacji i podstawowe zasady), w tych działaniach  biorą udział  podmioty które sprawują  władzę polityczną w państwie /(aparat rządowy, organizacje społeczne, organizacje polityczne, grupy nacisku. Kierują całym procesem.

II.                           człon obejmuje opracowanie projektów  aktów prawodawczych  przyszłych regulacji  -  stanowią kontynuację  działań poprzednich, a ich celem jest sformułowanie nowych  regulacji prawnych w oparciu o decyzję, w tym typie działaś prawodawczych poszukuje się właściwych środków prawnych do regulacji celu prawodawczego wyrażonego w decyzji politycznej.
Opracowanie projektu powinno obejmować:
- opracowanie i uzgodnienie założeń wstępnych
- sformułowanie tekst aktu prawnego
- jego uzasadnienie projektu wg dyrektyw techniki prawodawczej adresowane do osób  opracowujących akty prawne i wskazujące im w przepisach prawnych adekwatnie wyrazić decyzje merytoryczne prawodawczy (rozporządzenie – akt techniki prawodawczej). W działaniach tych muszą uczestniczyć podmioty fachowe, tu odejmowane są działania by jak najlepiej zapisać prawo w sensie jednostkowym , całościowym jako zespół norm.

III.                          człon obejmuje procedurę legislacyjną – ustanowienie aktu normatywnego oraz poddanie go  procedurze publikacyjnej.
W systemach autorytarnym  i totalitarnych  - to faza kontrolna czy ustalenia polityczno- prawne   zostały prawidłowo  wyrażone w akcie normatywnym.
W systemach demokratycznych procedura legislacyjna podlega istotnym korektom, działania są bardziej kreatywne, podlegają korekcie. Parlament może korygować poprzednie ustalenia (czytania, poprawki). Zmiana konstytucji w 1997r. Zasada demokratycznego  państwa prawnego została wprowadzona do Polskiego porządku prawnego pod koniec 1989 r.