Część II. ZAGADNIENIA PODSTAWOWE
§ 1. Zakres międzynarodowego prawa inwestycyjnego
Literatura: J. Alvarez, T. Brink, Revisiting the Necessity Defence: Continental Casualty v. Argentina, Institute for International Law and Justice Working Paper 2010/3; Ch. Binder, U. Kreibaum, A. Reinisch, S. Wittich (red.), ‘International Investment Law for the 21st Century. Essays in Honour of Christoph Schreuer, OUP, Oxford 2009; A.K. Bjorklund, Economic Security Defenses in International Investment Law, YIILP 2008-2009; A. Broches, The Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States, RCADI 1972, t. 136; J. Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility. Introduction, Text and Commentaries, CUP, Cambridge 2002; Z. Douglas, The International Law of Investment Claims, Cambridge 2009; R. Hafner, Risk Ensuing from fragmentation of International Law, International Law Commission. Report on the Work of its Fifty Second Session, Official Records of the General Assembly, Fifty Fifth Session 2000, Supplement no. 10 (A/55/10), Annex; G. Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, OUP, Oxford 2007; M. Koskenniemi (red.), Fragmentation of International Law; Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law. Report of the Study Group of the International Law Commission, International Law Commission, Report of the Work of its Fifty-eight session, Official Records of the General Assembly, Sixty-first session 2006, doc. A/CN.4/L.682; M.L. Moses, The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, Cambridge University Press, Cambridge 2008; P. Muchlinski, F. Ortino, Ch. Schreuer (red.), The Oxford Handbook of International Investment Law, OUP, Oxford 2008; J. Pauwelyn, Conflict of norms in Public International Law, Cambridge 2003; M. Pazdan, Prawo prywatne międzynarodowe, wyd. Lexis Nexis, Warszawa 2005; N. Rubins, N. S. Kinsella, International Investment, Political Risk and Dispute Resolution. A Practitioner’s Guide, Oceana Publ., Oxford 2005; S.W. Schill, The Multilateralization of International Investment Law, Cambridge 2009; M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, Cambridge 2004
Międzynarodowe prawo inwestycyjne a prawo międzynarodowe publiczne
Zasadniczo należy przyjąć, że międzynarodowe prawo inwestycyjne stanowi gałąź prawa międzynarodowego publicznego. Wiąże się to z faktem, że obejmuje ono zobowiązania państw względem inwestorów zagranicznych oparte na źródłach prawa międzynarodowego. Z drugiej strony, mamy w tym przypadku do czynienia ze stosunkiem prawnym, który odbiega od przyjętych wzorców myślenia o prawie międzynarodowym publicznym. Należy więc zadać pytanie, w jaki sposób określić miejsce prawa inwestycyjnego w systemie prawa międzynarodowego publicznego. Czy należy uznać, że prawo inwestycyjne stanowi reżim szczególny prawa międzynarodowego jako całość, czy raczej za leges speciales należy uznać pojedyncze reżimy traktatowe regulujące stosunki między państwami a inwestorami pochodzącymi z ograniczonej geograficznie grupy państw (w ramach umów dwustronnych lub regionalnych)?
Odrzucić należy pierwszą z powyższych opcji. Prawo inwestycyjne nie stanowi spójnej całości określającej w sposób jednolity wzajemne zobowiązania państw i inwestorów. Można przyjąć, że pojęcie prawa inwestycjnego jest zbiorczym określeniem szeregu stosunków prawnych łączących te podmioty na podstawie różnych źródeł.[1] Warto także zwrócić uwagę, że prawo inwestycyjne jako odrębna gałąź dydaktyczna jest zjawiskiem stosunkowo nowym. Wcześniej, ochrona inwestycji i inwestora zagranicznego regulowana była przez normy powszechnego prawa międzynarodowego, wyrażone w zwyczaju międzynarodowym oraz zasadach ogólnych prawa uznanych przez narody cywilizowane[2]. System dochodzenia roszczeń opierał się na klasycznych regułach opieki dyplomatycznej, w której podmiotem uprawnionym było państwo pochodzenia poszkodowanego inwestora[3]. W takim reżimie prawnym powszechne prawo międzynarodowe w sposób bezpośredni normowało relacje między państwami a inwestorami zagranicznymi. Obecnie, zakres międzynarodowego prawa inwestycyjnego obejmuje przede wszystkim reżimy prawne stworzone na podstawie dwustronnych traktatów o popieraniu i ochronie inwestycji (BITs – Bilateral Investment Treaties), niewielkiej liczbie traktatów regionalnych zawierających postanowienia dotyczące ochrony inwestycji (np. Wszechstronne porozumienie inwestycyjne Stowarzyszenia Państw Azji Południowo-Wschodniej - ASEAN, Rozdział 11 Północnoamerykańskiego układu w sprawie wolnego handlu - NAFTA) oraz kilku traktatów powszechnych regulujących tę materię wycinkowo (np. Konwencja waszyngtońska o rozwiązywaniu sporów inwestycyjnych między inwestorem umawiającej się strony a inną umawiającą się stroną, Porozumienie w sprawie Agencji wielostronnych gwarancji inwestycyjnych, czy do pewnego stopnia Konwencja nowojorska w sprawie uznawania i wykonywania zagranicznych wyroków arbitrażowych). W związku z tak skomplikowaną strukturą omawianej dziedziny, nie może dziwić fakt, że powszechne prawo zwyczajowe odgrywa znaczącą rolę, zarówno wówczas, gdy jakaś kwestia jest nieuregulowana w ramach danego reżimu, jak i wtedy, gdy odwołanie się do norm ogólnych wymuszone jest względami prawidłowej wykładni norm tego reżimu. Jak więc widać, właściwy wydaje się drugi z przedstawionych wyżej poglądów, co oznacza, że relacje prawo ogólne – prawo szczególne należy odnosić do poszczególnych reżimów traktatowych.
Odwołując się do prac KPM ONZ nad zjawiskiem fragmentacji prawa międzynarodowego[4], można wskazać na trzy rodzaje tych relacji:
a) Ogólne prawo międzynarodowe może stanowić lex generalis w przypadku ewentualnego konfliktu norm,
b) Ogólne prawo międzynarodowe może stanowić element wykładni systemowej zgodnie z postanowieniami KWPT,
c) Ogólne prawo międzynarodowe może stanowić bezpośrednie źródło praw i obowiązków stron stousnku prawnego między państwem a inwestorem zagranicznym.
Ogólne prawo międzynarodowe jako lex generalis. Status reguły kolizyjnej lex specialis derogat legi generali w prawie międzynarodowym nie jest jasny. Niezależnie jednak od tego, czy uzna się ją za normę prawa zwyczajowego, zasadę ogólną prawa, czy też po prostu za regułę rozumowania prawniczego, jej znaczenie dla rozstrzygania konfliktów normatywnych w prawie międzynarodowym nie budzi wątpliwości. Zgodnie z tą regułą, w przypadku takiego konfliktu norma szczególna uchyla stosowanie normy ogólnej. Co jednak istotne, nie oznacza to całkowitego wyłączenia stosowania reżimu ogólnego wówczas, gdy jakaś kwestia pozostaje nieunormowana przez lex specialis. Dodatkowo, należy zwrócić uwagę na obecną w dyskusji nad fragmentacją prawa międzynarodowego koncepcję tzw. reżimów zamkniętych (self-contained régimes), które stanowiąc, zgodnie z sformułowaniem użytym przez KPM, „silną formę lex specialis”, miałyby wyodrębnić się w stosunku do prawa międzynarodowego jako systemu. Komisja uznała termin „reżimu zamkniętego” za niewłaściwy z uwagi na brak możliwości całkowitego zerwania takiego reżimu z prawem generalnym i przyjęła określenie „reżimu szczególnego” prawa międzynarodowego. W tym przypadku w grę wchodzą wyjątkowo rozwinięte reżimy traktatowe, obejmujące zarówno normy pierwszego (normy materialnoprawne), jak i drugiego rzędu (normy dotyczące tworzenia prawa i jego stosowania, a także reguły odpowiedzialności prawnej). Przykładem takiego reżimu może być Światowa Organizacja Handlu czy reżim Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.
W przypadku prawa inwestycyjnego z całą pewnością nie można uznać ogółu norm, jakie składają się na to pojęcie za reżim szczególny prawa międzynarodowego. Ewentualnie, poszczególne traktaty inwestycyjne mogą przejawiać pewne cechy autonomizujące, obejmujące zwłaszcza problematykę odpowiedzialności i dochodzenia roszczeń międzynarodowych. Dodatkowo, warto zwrócić uwagę na treść art. 26 Konwencji waszyngtońskiej, zgodnie z którą:
Zgoda stron na arbitraż na podstawie niniejszej Konwencji jest równoważna ze zgodą na taki arbitraż z wyłączeniem innych środków prawnych, o ile nie uzgodnią one inaczej.
Jeśli dodatkowo połączy się ten przepis z art. 27 Konwencji, wyłączającym prawo umawiających się stron do skorzystania z instytucji opieki dyplomatycznej, należy przyjąć, że zgoda na jurysdykcję Centrum oznacza rezygnację z odwoływania się do innych mechanizmów rozwiązywania sporów, co dotyczy zarówno innych mechanizmów arbitrażowych (np. MIH w Paryżu), jak i, na przykład, Europejskiego Trybunału Praw Człowieka czy ETS. W zakresie dochodzenia roszczeń, reżim MCRSI, o ile jest właściwy na podstawie odpowieniej klauzuli arbitrażowej, wyłącza możliwość odwołania się do innych mechanizmów.
Uznanie występowania relacji opartych na regule lex specialis w odniesieniu do trakatów inwestycyjnych rodzi określone konsekwencje prawne. Główną z nich jest pierwszeństwo stosowania normy szczególnej przed normą ogólną. Wszędzie tam, gdzie standardy ochrony inwestora zawarte w traktatach inwestycyjnych mają swoje odpowiedniki w prawie zwyczajowym (będącym lex generalis), stosowanie tej drugiej kategorii jest wyłączone. Dotyczy to, na przykład, reguł dotyczących zgodności z prawem międzynarodowym aktu wywłaszczenia lub aktu o skutku równoważnym do wywłaszczenia[5], traktowania zgodnego z minimalnym standardem traktowania cudzoziemców, czy pełnej ochrony i bezpieczeństwa. Należy jednak zaznaczyć, o czym będzie jeszcze mowa poniżej, że zdarzają się sytuacje, w których norma szczególna, zawarta w BIT lub innym traktacie inwestycyjnym, odwołuje się wprost do normy ogólnej. Wówczas wartością dodaną w takim traktacie jest możliwość odwołania się do procedury arbitrażu w przypadku naruszenia takiego standardu, jednakże jego treść wyznaczona jest przez reżim ogólny prawa międzynarodowego. Taka sytuacja zachodzi niekiedy w przypadku określania relacji między traktowaniem bezstronnym i słusznym (ang. fair and equitable treatment) a minimalnym standardem traktowania cudzoziemca. Niektóre traktaty inwestycyjne wiążą ten standard wprost z wymogami międzynarodowego prawa zwyczajowego. Przykładem może być art. 1105 NAFTA, zgodnie z którym:
Każda strona przyzna inwestycjom inwestorów innej strony traktowanie zgodnie z prawem międzynarodowym, włączając w to traktowanie bezstronne i słuszne oraz pełną ochronę i bezpieczeństwo.
Przyjęta w 2001 r. przez Komisję Wolnego Handlu NAFTA interpretacja tego przepisu jednoznacznie podkreśla, że tego typu formuła nie oznacza zobowiązania stron do przyznania traktowania, które wykraczałoby ponad to, co jest wymagane przez prawo zwyczajowe[6]. W konsekwencji, zobowiązanie inter partes jest, jeśli chodzi o jego treść, tożsame z zobowiązaniem wynikającym z prawa zwyczajowego. W takim przypadku, reżim szczególny może polegać przede wszystkim na przyznaniu inwestorowi środków prawnych dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia tego zobowiązania.
Przykład standardu traktowania bezstronnego i słusznego pokazuje jednak jeszcze jeden specyficzny element dla relacji między prawem inwestycyjnym a reżimem ogólnym prawa międzynarodowego. W tym przypadku związek między traktatem inwestycyjnym a odpowiednią normą zwyczajową musi zostać wprost umieszczony w odpowiednim postanowieniu tego traktatu. Brak takiego odniesienia, jakie ma miejsce na przykład w art. 1105 NAFTA, powoduje, że standard traktowania bezstronnego i słusznego otrzymuje znaczenie autonomiczne. Innymi słowy, w przypadku tego standardu można domniemywać jego specyficzne – niezależne od powszechnego prawa międzynarodowego – rozumienie.
W przypadku innych postanowień traktatów inwestycyjnych należy przyjąć, że reguła lex specialis będzie miała pełne zastosowanie zgodnie z regułami omówionymi w pracach KPM nad fragmentacją. Warto jeszcze zwrócić uwagę na duże znaczenie, jakie do tej reguły przywiązuje się w kontekście odpowiedzialności państw za naruszenie zobowiązań międzynarodowych. Zgodnie z art. 55 Artykułów Komisji Prawa Międzynarodowego o odpowiedzialności międzynarodowej państw za naruszenie prawa międzynarodowego (dalej jako Artykuły KPM o odpowiedzialności państw)[7], reżim ogólny odpowiedzialności (w dużym stopniu zawarty w Artykułach) nie ma zastosowania w zakresie, w jakim warunki powstania czynu zabronionego, formy lub implementacja odpowiedzialności międzynarodowej są normowane przez normy szczególne prawa międzynarodowego.
W przypadku prawa inwestycyjnego, zastosowanie tej reguły można pokazać na przykładzie trzech elementów odpowiedzialności:
i) stanu wyższej konieczności (ang. state of necessity) jako okoliczności wyłączającej odpowiedzialność międzynarodową,
ii) formy odpowiedzialności,
iii) środków egzekucji odpowiedzialności.
Stan wyższej konieczności.
Ogólne reguły dotyczące stanu wyższej konieczności zostały wyrażone w art. 25 Artykułów Komisji Prawa Międzynarodowego. Przepis ten zawiera bardzo rygorystyczne przesłanki powołania się na okoliczności nadzwyczajne w celu uzasadnienia naruszenia zobowiązania międzynarodowego, a przede wszystkim opiera się na zasadzie braku możliwości takiego powołania się. Problem zastosowania tej okoliczności wyłączającej odpowiedzialność pojawił się w sporach związanych z argentyńskim kryzysem finansowym z początku tego wieku. Działania rządu argentyńskiego na rynku finansowym zapobiegły ostatecznej katastrofie krajowej gospodarki, wywołały jednak duże niezadowolenie przede wszystkim w gronie inwestorów amerykańskich i brytyjskich, którzy, powołując się na odpowiednie traktaty inwestycyjne, wszczęli postępowania arbitrażowe.
Zgodnie z art. XI traktatu argentyńsko-amerykańskiego „traktat ten nie stoi na przeszkodzie stosowaniu przez którąkolwiek ze stron środków koniecznych do utrzymania porządku publicznego, wykonania zobowiązań związanych z utrzymaniem lub przywróceniem międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa, lub ochrony swoich zasadniczych interesów bezpieczeństwa”. W sporach z amerykańskimi inwestorami, Argentyna powoływała się zarówno na ten przepis, jak i na prawo zwyczajowe, w celu usprawiedliwienia swoich działań w obliczu kryzysu finansowego. W orzecznictwie trybunałów arbitrażowych oraz komitetów ad hoc powoływanych na podstawie art. 52 konwencji waszyngtońskiej, zauważyć można trzy podejścia do relacji między art. XI tego traktatu a art. 25 Artykułów KPM o odpowiedzialności państw[8].
Pierwsze podejście zostało wyrażone w wyroku w sprawie LG&E przeciwko Argentynie. Strona argentyńska powołała się na art. XI traktatu oraz na Artykuły KPM. Trybunał ustalił kolejność analizy, zgodnie z którą twierdzenia podmiotu pozwanego należy przede wszystkim badać w świetle traktatu inwestycyjnego, następnie ogólnego prawa międzynarodowgo w zakresie w jakim jest to konieczne, a także prawa krajowego. Udział prawa międzynarodowego miał polegać zdaniem trybunału na wsparciu w procesie interpretacji i stosowania postanowień BIT. Nie ulegało jednak wątpliwości, że zdaniem trybunału pierwszeństwo stosowania należy przyznać traktatowi jako szczególnemu wyrazowi woli państw. Arbitrzy uznali, że:
mimo, iż trybunał stwierdza, że ochrona przyznana przez art. XI została uruchomiona w niniejszej sprawie i jest wystarczająca dla wyłączenia odpowiedzialności Argentyny, spełnienie standardu stanu wyższej konieczności na podstawie ogólnego prawa międzynarodowego potwierdza ten wniosek[9].
Drugie podejście było widoczne w trzech wyrokach trybunałów, tj. w wyroku w sprawie CMS przeciwko Argenytnie[10], w sprawie Enron przeciwko Argentynie[11] oraz w sprawie Sempra przeciwko Argentynie[12]. We wszystkich tych sprawach arbitrzy nie wykluczyli możliwości zastosowania reguły lex specialis, na co wskazywali powołani przez Argentynę eksperci, lecz stwierdzili, że ponieważ art. XI traktatu nie zawiera szczegółowych warunków zastosowania zawartej tam klauzuli bezpieczeństwa narodowego należy odwołać się do wymogów zwyczajowego prawa międzynarodowego wyrażonych w orzecznictwie MTS i innych sądów międzynarodowych oraz w art. 25 Artykułów KPM. Jak zauważył trybunał w sprawie Sempra:
[P]ostanowienia traktatu są nieodłączne od standardu prawa zwyczajowego w zakresie, w jakim chodzi o pojęcie konieczności i warunki jej zastosowania, zważywszy, że to w prawie zwyczajowym te elementy zostały określone.[13]
Trzecia opcja została zawarta w decyzjach komitetów ad hoc dotyczących uchylenia wyroków trybunałów w sprawach CMS przeciwko Argentynie[14] oraz w sprawie Sempra przeciwko Argentynie.[15] W obu tych decyzjach dokonano głębszej analizy relacji między porównowanymi normami. W sprawie CMS komitet wskazał na dwa elementy takiej analizy. Przede wszystkim trybunał powinien był dokonać oceny, czy treść art. XI traktatu dotyczy zobowiązań materialnoprawnych, powodując, że w przypadku jego zastosowania żadne naruszenie traktatu nie miałoby miejsca, czy też dotyczy okoliczności wyłączającej odpowiedzialność międzynarodową w sytuacji, gdy do naruszenia zobowiązania już doszło. Ze względu na ograniczony charakter decyzji, wyznaczony treścią art. 52 Konwencji waszyngtońskiej, Komitet nie mógł tej kwestii rozstrzygnąć, zwrócił jednak uwagę na konsekwencje przyjęcia obu przedstawionych propozycji. W przypadku pierwszej opcji, powołanie się na przepis traktatu oznaczałoby brak spełnienia podstawowej przesłanki odpowiedzialności międzynarodowej, tj. naruszenia zobowiązania. Wówczas kwestia wyłączenia bezprawności czynu w ogóle nie wchodziłaby w grę. Jeśliby natomiast przyjąć drugą opcję, tj. gdyby uznać, że nawet w przypadku powołania się na przepis traktatu dochodzi do naruszenia zobowiązania, należałoby przyjąć, że art. XI BIT i art. 25 Artykułów KPM mają wspólny zakres i relację między nimi należałoby oprzeć na regule lex specialis. Pierwsze podejście wydaje się szerzej akceptowane przez komitety. Potwierdza to decyzja uchylająca wyrok w sprawie Sempra. Zdaniem Komitetu:
wówczas, gdy zastosowanie ma art. XI, podjęcie środków (objętych zakresem tego przepisu – MJ) nie jest sprzeczne z zobowiązaniami międzynarodowymi państwa i w związku z tym nie jest bezprawne.[16]
Bardziej tradycyjnie do omawianego zagadnienia podszedł komitet uchylający wyrok w sprawie Enron przeciwko Argentynie[17], odmawiając podważenia twierdzenia trybunału, iż w odniesieniu do obu norm można mówić o wyłączeniu odpowiedzialności ze względu na wystąpienie jakiegoś stanu nadzwyczajnego. W konsekwencji, komitet uznał, że trybunał nie dopuścił się zaniechania przedstawienia uzasadnienia będącego podstawą uchylenia wyroku przewidzianą w art. 52 ust. 1 lit. e) konwencji waszyngtońskiej, wiążąc klauzulę traktatową z zwyczajowym rozumieniem stanu wyższej konieczności.[18]
Pewnym ewenementem jest stanowisko trybunału w sprawie Continental przeciwko Argentynie, które do pewnego stopnia stanowi wyraz współczesnych tendencji orzeczniczych w innych dziedzinach prawa międzynarodowego polegających na przejmowaniu przez organy w ramach danego reżimu szczególnego interpretacji podobnych instytucji unormowanych w innym reżimie szczególnym, w tym przypadku w ramach WTO.[19]
Formy odpowiedzialności
Wyłączenie reżimu ogólnego przez szczególą regulację prawa inwestycyjnego możliwe jest również w kontekście form odpowiedzialności. Zasadnicze znaczenie dla pierwszej kategorii norm ma art. 33 Artykułów KPM, zgodnie z którym:
a. Zobowiązania państwa odpowiedzialnego zawarte w nieniejszej części mogą być skierowane do innego państwa, do grupy państw lub do społeczności międzynarodowej jako całości, w zależności zwłaszcza od charakteru i zawartości zobowiązania międzynarodowego i okoliczności jego naruszenia.
b. Niniejsza część nie przesądza żadnego prawa, wynikającego z odpowiedzialności międzynarodowej państwa, które może byś skierowane bezpośrednio do osoby lub jednostki innej niż państwo.
Odnośnie do prawa inwestycyjnego należy zauważyć, że ust. 2 przywołanego przepisu dotyczy w szczególności tej gałęzi prawa międzynarodowego[20]. Warto bowiem zwrócić uwagę, że państwa zawierając traktaty inwestycyjne zaciągają zobowiązania dotyczące traktowania inwestorów, co w konsekwencji oznacza nabycie przez nich prawa we własnym imieniu, nie zaś jedynie jako przejawu uprawnień państwa. Już ten fakt przesądza o specyfice prawa inwestycyjnego[21]. Z drugiej strony, specyfika ta nie może być rozciągnięta a priori na cały reżim odpowiedzialności. W świetle Artykułów KPM ewentualne wyodrębnienie reżimu szczególnego dotyczy form odpowiedzialności, niekoniecznie zaś jej przesłanek.
Reżim ogólny przewiduje następujące formy odpowiedzialności: restytucję, odszkodowanie i satysfakcję (art. 34 Artykułów KPM). Nie ulega wątpliwości, że trzecia z przywołanych form nie ma praktycznie żadnego znaczenia praktycznego w prawie inwestycyjnym. Trudno wyobrazić sobie inwestora żądającego samego stwierdzenia przez trybunał arbitrażowy, że doszło do naruszenia zobowiązań państwa względem niego. Z drugiej strony, nie można wykluczyć sytuacji, w której ewentualny wyrok deklaratoryjny trybunału arbitrażowego byłby przydatny inwestorowi w ramach innej procedury rozwiązywania sporów.
Ważniejszą kwestią pozostaje możliwość zasądzenia przez trybunał arbitrażowy restytucji jako formy naprawienia szkody wyrządzonej przez państwo inwestorowi. Odrzucić należy pogląd, zgodnie z którym tego typu forma jest wykluczona w przypadku sporu inwestor – państwo ze względu na trudności w egzekwowaniu wykonania takiego zobowiązania wynikającego z niezgodnego z prawem potraktowania inwestora. Także mniej kategoryczne stwierdzenie, że restytucja nie ma zastosowania dopóki nie zostanie wprost przewidziana w traktacie inwestycyjnym nie może być poparte przekonywującymi argumentami. Takie ujęcie byłoby sprzeczne z art. 55 Artykułów KPM, które wyłączają reżim ogólny w zakresie, w jakim jest on regulowany przez normy szczególne. Innymi słowy, rozumowanie powinno być odwrotne, tj. formy odpowiedzialności przewidziane w reżimie ogólnym są aktualne, chyba że zostaną wyłączone przez strony konkretnego stosunku prawnego.
Takim wyłączeniem nie jest na pewno art. 54 ust. 1 Konwencji waszyngtońskiej, nakazujący państwom-stronom zapewnienie wykonania pieniężnych zobowiązań nałożonych przez wyrok trybunału arbitrażowego działającego w ramach MCRSI[22]. Przepis ten służy bowiem jedynie zapewnieniu automatycznej wykonalności wyrokom arbitrażowym zasądzającym obowiązek odszkodowawczy.Inne obowiązki (np. przywrócenia status quo ante) podlegają zwykłej procedurze uznania i wykonania wyroków arbitrażowych. Innymi słowy, art. 54 nie dotyczy zobowiązań drugiego (powstałych w wyniku naruszenia zobowiązania materialnoprawnego), lecz trzeciego rzędu (tj. związanych z egzekucją odpowiedzialności).
Niektóre traktaty innwestycyjne zawierają jednak normy szczególne w zakresie form odpowiedzialności, powodując wyłączenie reżimu ogólnego. Przykładem może być art. 1135 ust. 1 NAFTA, który expressis verbis ogranicza dopuszczalne formy do odszkodowania pieniężnego i do restytucji własności nie przesądzając o kolejności ich zastosowania[23]. Powyżej zostały przedstawione relacje formalne między formami odpowiedzialności przewidzianymi w Części 2 Artykułów KPM a międzynarodowym prawem inwestycyjnym. Warto jednak zwrócić uwagę, że praktyka stosowania tych form w przypadku sporów między inwestorem zagranicznym a państwem przyjmującym wyraźnie preferuje odszkodowanie pieniężne jako główny sposób naprawienia szkody. W wyroku w sprawie Sempra przeciwko Argentynie trybunał wskazał, że także w odniesieniu do naruszenia innych praw inwestora niż ochrona przed wywłaszczeniem, najwłaściwszym sposobem naprawienia szkody jest odszkodowanie pieniężne[24]. Co prawda, trybunał nie dostrzegł niezwykle istotnego rozróżnienia między odszkodowaniem jako elementem zobowiązania materialnoprawnego dotyczącego zakazu wywłaszczenia, a odszkodowaniem jako formą odpowiedzialności, należy jednak uznać za słuszne główne założenie, zgodnie z którym jest ono formą najczęstszą. Nie oznacza to jednak odejścia od reżimu ogólnego odpowiedzialności. Wręcz przeciwnie, zgodnie z art. 35 Artykułów KPM, restytucja byłaby bowiem stosowana pod warunkiem, że nie byłaby ona praktycznie niemożliwa do przeprowadzenia lub nie nakładałaby nadmiernych obowiązków na państwo.
Podsumowując należy przyjąć, że w odniesieniu do form odpowiedzialności także nie doszło do wyodrębnienia się międzynarodowego prawa inwestycyjnego jako reżimu szczególnego prawa międzynarodowego publicznego. Ogólne prawo międzynarodowe pozostaje bowiem głównym wyznacznikiem obowiązków państwa winnego naruszenia zobowiązania wówczas, gdy dany traktat inwestycyjny milczy na temat sposobu naprawienia szkody.
Implementacja odpowiedzialności
Pozostaje do omówienia trzeci element odpowiedzialności, w odniesieniu do którego pojawiają się głosy o wyodrębnieniu się międzynarodowego prawa inwestycyjnego jako reżimu szczególnego prawa międzynarodowego. Chodzi w tym przypadku o środki egzekucji odpowiedzialności, które zdaniem niektórych autorów mają znaczenie decydujące dla przeprowadzanego w tym miejscu wywodu. Należy więc zauważyć, że w przeciwieństwie do ogólnego prawa międzynarodowego, stosunek prawny typowy dla prawa inwestycyjnego, tj. stosunek między inwestorem a państwem, nie ma charakteru wzajemnego. W związku z tym w zasadzie ...
mensi